武汉知名律师

??雇佣活动的范围之确定
                                 浙江君安世纪律师事务所   张红艳

最近，杭州市中级人民法院审理了一起在全市有重大影响的刑事附带民事诉讼案件，案情是：杭州市一大学女生吴某乘坐车主倪某的出租车回家，途中被倪雇佣的司机勾某杀害，吴某父母起诉雇主，要求雇主倪某承担责任 。关于该案的处理，可谓众说纷纭。本文无意对此案件的最终处理妄下定论（此为审判法官的权力范围），而是试图对此案反映的法律问题作一剖析。因为，该案提出了一个在法律理论上和实务上均有争议的法律问题，即雇主承担雇员致人损害赔偿责任的范围如何确定？即是否雇员在从事雇佣活动过程中任何行为都应由雇主承担责任？如果不是，划分的界限在哪里？是否存在绝对的划分界限？
一、关于雇主责任的一般理论
雇主责任是指雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担赔偿责任。雇主责任属于替代责任或称转承责任，其主要特征是：加害人与责任人相分离，雇主为雇员在雇佣活动中致他人损害承担责任。雇主责任的构成要件是雇主与雇员之间存在雇佣关系。雇佣关系是否成立主要考察双方有无雇佣合同，包括口头合同或书面合同；雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为服务内容，雇员是否受雇主控制、指挥和监督。替代责任人出于特定的地位；致害人出于特定的状态，包括从事雇用活动、执行职务等；雇主责任的法律后果是致害人与责任人分离。 
无论是大陆法系还是英美法系国家都确立了雇主责任制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，雇主责任制度已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称最高法院《人身损害赔偿司法解释》 ）第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。由此，我国亦正式确立了较为完整的雇主责任制度。但对于雇主责任的法理依据，目前学术界尚未形成统一的意见，主要的观点有：（一）收益与风险一致说，即认为雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使雇主获得了为自己获取更高利润或取得更大利益的机会，那么他也应承担更大范围的风险；（二）手臂延长说，即认为雇主本应自己亲自处理自己的事物，既然他不这样做，而是雇佣辅助人帮助自己处理事物，那么辅助人就替代了雇主，他应当像是雇主的另一自我，是他的手臂的延长。所以，辅助人在执行事物过程中之过错，理应在法律上视为雇主自身的过错。（三）雇主、雇主和雇员整体说，该说认为在他人看来，雇主和雇员构成了一个整体，如他人因雇员的侵权行为遭受损害，则可直接请求雇主承担赔偿义务，而无需考虑应该向雇主或侵权人提出请求。（四 ）风险转嫁说，认为谁能以最低的社会成本订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害，而雇主是最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人的，他是最适当的风险吸收者。 从最高法院司法解释的起草人观点看，其认为雇主应承担责任的基本理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”，同时认为“利益和风险、风险和责任一致”的民法理论也是雇主承担替代责任的理由 。可见，最高法院采取的基本理论态度是综合了上述的收益风险一致说和手臂延长说。但无论采取何种学说，不过是解决了雇主为何要对雇工的行为承担责任这样一个先验的前提条件。正如学者Mechem所称：“归责于上之原则，适合现代工业文明，为一自明当然的制度，时至今日，已无须再提出其他论点，为其辩护”。 问题的关键还在于雇主应当对雇员的何种行为承担责任，即如何确定雇主责任的范围。
二、雇主责任的范围
雇主并非对雇员的所有侵权行为都承担责任是常识。如雇工在受雇期间于自家门口与邻居为相邻关系相争，后竟动手殴打他人致人损害，显然雇主对此损害不必承担任何责任，因其纯为雇工之私人事务。《德国民法典》第831条规定：“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务”。《日本民法典》第七百一十五条亦规定：“因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而施加于第三人的损害，负赔偿责任”。我国台湾民法第188条规定“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任”。各种学说也将受雇人执行职务作为雇主责任的构成要件。前引张新宝《侵权责任法原理》即将致害人（雇工）处于特定状态，包括从事雇用活动、执行职务作为雇主责任的主要特征；曾隆兴亦认为“雇用人之责任，以受雇人加害他人行为与执行职务有关者为限” 。可见，各立法例及学说均将雇主责任的范围限定在雇工执行职务（事务）时。最高法院《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。可看出，司法解释也将雇主的责任限定在“雇员在从事雇佣活动中”。
而如何确定“从事雇佣活动”，法学理论界颇有争议。概括而言，在法学界对于如何确定雇佣活动的范围有三种观点，一是主观说，二为客观说。前者又可分为雇主的主观说和雇工的主观说，雇主的主观说是指执行职务（雇佣活动）的范围，应以雇用人所命办之事项为准，受雇人擅自行动，虽有利于雇用人，亦不能认为执行职务；雇工的主观说是指执行职务（雇佣活动）的范围固以雇用人所命办者为原则而定，但受雇人之意思如系图雇用人明办之事项之利益，所为之行为亦应认定为执行职务；客观说则认为是否执行职务，应以行为之外观为准定之，即在客观上苟认为系执行职务，则不问雇用人与受雇人之意思如何，也认定为执行职务。从保护受害人计，应以客观说为妥。 客观说也为学术界之通说。王泽鉴先生对于以上三说俱不认同，而认为雇用人责任之依据在于役使他人，享受利益，雇用人在经济上并具有较佳负担能力，得藉商品或劳务之价格或保险以分散其损失。故其认为所谓职务范围是指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关的事项。此等事项，与雇用人所委办事务，既具有内在关联，雇用人可得预见，事先可加防范，并得计算其损失于整个企业之内而设法分散。 最高法院《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款规定：前款规定所称的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为从事雇佣活动。可见，最高法院的司法解释系采上述三种观点的客观说。
三、客观说的类型化研究
前述观点尽管众多，并在理论上形成通说，同时该通说又被司法解释所采。但在理论上认同一观点并不等于实践中对此问题就没有争议。在众多采客观说的学者著作中，有学者认为雇佣人之责任以受雇人加害他人行为，与执行职务有关者为有限。所谓执行职务应从广义解释，凡客观上、外表上系以执行职务之形式者即属于执行职务。即职务上予以机会之行为，亦包括在内。 也有学者认为，超越职责行为、擅自委托行为、违反禁止行为和借用机会行为都不属于从事雇佣活动。 对于职务上予以机会的行为，王泽鉴先生认为除受雇人所利用职务机会之行为，与职务有内在关连者外，原则上应认为非属职务范围。 最高法院《人身损害赔偿司法解释》第9条第二款规定中所谓的“行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系”仍是一外延非常广阔的概念。如何在具体的案件中正确的适用法律，实务界仍不无争议。最高法院司法解释的起草人在《最高法院《人身损害赔偿司法解释》的理解和适用》一文中认为应“以授权范围作为基本的判断标志。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，即使超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定，但行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属职务行为，雇主应承担替代责任”。 此处的“表现为履行职务或者与履行职务有内在联系”与王泽鉴先生所称的“通常合理相关连的事项”可谓殊途同