武汉知名律师

　　林某与杨某经人介绍相识后发生关系。期间，林某与他人交往并怀孕。不久，林某与杨某登记，六个月后林某生育一男孩。婚后林某并未与其情人断绝关系，直至事情败露。后林某以夫妻之间没有建立起好的夫妻感情为由，起诉至法院，要求与杨某，依法分割财产，孩子自己抚养，杨某承担抚养费。答辩期间，杨某以林某怀有他子嗣与自己结婚给其造成了精神损害为由提出反诉，要求与林某离婚，林某独自抚养孩子并赔偿其精神损失5000元。

　　[法案评析]

　　关于该案的定性及其法律适用问题存在较大争议。有人认为该婚姻是有效的，原因是杨某与林某之间的婚姻关系虽然并不符合《婚姻法》所明确规定的五种无效婚姻的情形，但《婚姻法》也未明确规定此类行为属于有效的或是可撤销婚姻的行为。故根据特别法无明文规定时适用一般法的法理学原理，杨某与林某的婚姻关系的认定应当适用《民法通则》。本案中，林某隐瞒真相，怀他人子嗣与杨某结婚，属于民事欺诈类型的无效民事行为，故应认定林某与杨某的婚姻是无效婚姻。对其关系应当按照非法处理。第二种观点认为，该婚姻是有效的。理由是：《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定的。”第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此，本案即不属于法定的无效婚姻的情形，也不属于法定可撤销婚姻的情形，那么就应当定性为有效婚姻。

　　笔者倾向于第二种观点。解决上述两种观点的分歧需要从其行为的本质出发并正确运用现行法律给其定位。下面笔者从婚姻行为及其法律适用两个方面展开阐述，共各位同仁参酌。

　　一、婚姻行为

　　（一）婚姻的概述

　　1、婚姻的概念。一般意义上，婚姻是指由一定的社会制度（道德、法律及其习惯等）确认的，男女两性结合互为配偶的社会形式i。婚姻的概念包括两个层次，其一是指男女两性结合的自然层次，其二是质两性关系的社会形式。理解婚姻的概念，应着重把握婚姻是良性关系的社会形式，即男女之间的婚姻关系，必须得到当时的社会制度（道德法律和习惯等）的认可。因此，不同的社会基于对婚姻的不同认识，其具体的婚姻概念也有所区别。中世纪基督教教义认为，婚姻是一种圣礼，男女结合是神的意志，具有夫妇一体、神作之合、人不得离之的特性。资产阶级国家建立以后，处于对于传统神学的反叛及深受契约自由观念的影响，资本主义国家的法律将婚姻视为一种民事关系，在法国更是在拿破仑民法典中将其性质明确规定为契约。在当代中国，社会制度文化传统等因素，是我国的婚姻制度特别强调婚姻的长期性、稳定性和合法性。在我国社会主义制度下的婚姻概念可作如下表述：婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的、自愿缔结的、以夫妻权利义务为内容的合法结合。

　　2、婚姻的属性

　　正如人具有自然属性和社会属性两重本质一样，婚姻作为人的组织也具有二元的本质：他建立在人类的生物性需求（生儿育女等）之上，又受到某些社会方面的制约。因为，“如果每个生物性家庭都形成一个封闭的世界，自行繁衍，社会就无法存在”ii。所以，要理解婚姻的本质，应正确认识其自然属性、社会属性及两者的关系。婚姻的自然属性是指婚姻家庭赖以形成的自然条件和自然规律。其根源于人的生理属性。具体来说，自然属性表现在以下两个方面：（1）男女两性的生理差异与性本能是婚姻在生理学上的基础。（2）两性结合实现人种繁衍以及父母子女、兄弟姐妹等亲属之间的血缘关系是家庭在生理学上的基础。婚姻的本质属性是其社会属性。人类的自然属性（两性差异与血缘关系），普遍存在于高等的动物界，婚姻家庭却是人类特有的社会现象，根本不同于其他动物的生活群体。由于人的本质是“社会关系的总和”，人类的一切行为都体现了社会化的本质。婚姻也不例外。人类的婚姻家庭是社会关系的特定形式，他依存于一定的社会结构，具有复杂的社会内容，发挥重要的社会职能。

　　（二）婚姻行为的概念及特点

　　1、婚姻行为的概念。婚姻行为是指男女双方以共同生活为目的，自愿实施了的以夫妻权利义务为内容的民事行为。

　　2、特点。（1）主体必须是两个性别不同、具有婚姻意思能力、行为能力和承担责任能力的自然人；（2）主体之间必须围绕婚姻法律关系实施相应民事行为；（3）主体必须对其实施的婚姻行为承担责任。

　　本案林某与杨某以共同生活为目的、自愿实施了以夫妻权利义务为内容的民事行为。因此二者实施的是婚姻行为，其之间形成了婚姻法律关系。

　　（三）婚姻行为的类型

　　1、合法的婚姻行为和违法的婚姻行为。按照是否合法可以划分为合法的婚姻行为和违法的婚姻行为。合法的婚姻行为指男女双方之间设立、变更、终止婚姻权利义务关系的合法民事行为，这种婚姻行为是有效婚姻行为，具体而言，就是符合《婚姻法》等法律规定的婚姻行为。我国《婚姻法》第5—8条对结婚的实质要件和形式要件作了规定，实质要件又分为必备条件和禁止条件，必备要件是结婚必须是双方自愿、达到法定婚龄，禁止条件是对直系血亲和三代以内和患有医学上认为不应当结婚的疾病的。结婚的形式要件是男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。违法的婚姻行为是指违反法律规定进行的相关婚姻行为。本案当事人是达到法定婚龄的、在自愿的情况实施的结婚行为，完全符合结婚的条件，因此其结婚行为是合法的。不合法的婚姻行为是违法法律规定进行的婚姻行为，值得强调的是，其所违反的法律是广义上解释，包括有效的上位法、下位法，也包括法律原则、原理等等。这种婚姻行为一般是无效的。

　　2、意思表示真实的婚姻行为和意思表示不真实的婚姻行为。按照意思表示是否真实可以划分为意思表示真实的婚姻行为和意思表示不真实的婚姻行为。意思表示真实的婚姻行为是当事人基于正确的认识完全自愿实施的缔结或者解除婚姻关系的民事行为，意思表示不真实的婚姻行为是指当事人受欺诈、胁迫或者重大误解在基于错误认识或者不情愿的情况下作出的与其真实意愿不相符合的缔结或者解除婚姻关系的民事行为。我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”我国婚姻法仅对受胁迫结婚的行为的处理做出了明确规定。而对受欺诈、误解的实施的婚姻行为并未明确规定。

　　3、善意婚姻行为和恶意婚姻行为。按照动机或者目的可以划分为善意婚姻行为和恶意婚姻行为。善意的婚姻行为是指为了正当的目的而实施的缔结或者解除婚姻关系的行为。恶意婚姻行为iii指婚姻关系当事人双方或一方在主观方面持有非正当目的而实施的缔结或解除婚姻关系的民事行为。恶意婚姻行为可分为以下几类：（1）欺诈婚姻行为。欺诈婚姻行为指婚姻关系一方当事人采用故意捏造虚假情况或者歪曲、掩盖真实情况等欺骗手段，致使另一方当事人陷于错误认识缔结或解除婚姻关系的民事行为。欺诈婚姻行为可分为欺诈结婚和欺诈离婚。至于欺诈婚姻行为的构成要件可参见一般欺诈民事行为的构成要件，此处不再赘述。

　　实践中，利用婚姻这种合法外衣骗取钱财、户籍等谋取不正当利益的案件时有发生，而立法并没有把当事人的意思表示一致作为婚姻成立的要件及婚姻无效的原因之一，因此，在欺诈婚姻案件中，受害方当事人按当前立法只能依离婚程序来结束这种欺诈的婚姻，欺诈一方的恶意当事人还可能通过离婚程序进一步取得对方的财产。本案中，林某隐瞒其怀他人子嗣的真相，让杨某陷于林某怀了自己的孩子的认识，而与林某结婚。是典型的欺诈婚姻。（2）违反法律或社会公共利益的婚姻行为。

　　严格意义上，欺诈婚姻行为也属于违反法律的范畴，但有学者将欠缺有效要件的民事行为分为“行为人欠缺行为能力的民事行为”、“意思表示不真实的民事行为”和“违反法律或社会公共利益的民事行为”，而笔者认为这一分类法具有合理性，故在本文予以借鉴。参照前述分类，此类恶意婚姻行为又可分为：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的婚姻行为和损害社会公共秩序和社会善良风俗的婚姻行为两类。（3）以合法形式掩盖非法目的的婚姻行为。即行为人以貌似合法的缔结或解除婚姻关系的行为为掩护，实则实现非法目的的行为。如，为逃避追赃或法院强制执行其财产，以离婚为手段，将个人财产或赃物转移给一方的行为。

　　4、有效婚姻行为、无效婚姻行为、可撤销婚姻行为。婚姻法律行为属于民事法律行为的范畴，婚姻行为是婚姻法律行为的上位概念，根据我国民法原理和婚姻法的规定，婚姻行为按照效力可以划分分为有效婚姻行为、无效婚姻行为和可撤销婚姻行为。下面重点予以阐述。

　　（1）有效婚姻行为，即合法婚姻行为，指两性之间设立、变更、终止婚姻