武汉知名律师

　　作者：杨 斌 杨新明 单位：湖北省武汉市武昌区人民法院

　　针对处理医疗损害赔偿纠纷中存在的认识分歧，湖北省武汉市武昌区人民法院、武汉市医学会与辖区十家大型医院已连续召开三次构建医患和谐关系研讨会。7月底举办的第三届研讨会，对医患纠纷案件中的相关证据问题进行了讨论，并就相关问题达成共识。“医疗损害赔偿诉讼中的证据适用”一文，梳理了第三届研讨会的主要内容，相信会对医患纠纷司法实务有所裨益。

　　一、人身损害司法鉴定及医疗技术鉴定的功能区别及证据属性

　　人身损害司法鉴定属于法医学，多数属于对故意或过失性的人身侵权行为的损害结果进行的鉴定，多数为侵权行为单一且与损害结果之间的因果关系明显，鉴定目的主要是确定人身损害程度及后期治疗费用。而包括医疗事故及医疗过失鉴定在内的医疗技术鉴定则属于临床医学，而由于医疗纠纷均是因过失性临床医疗侵权行为导致的纠纷，临床医疗行为也存在医疗措施本身所具有的侵袭性、患者体质的多样性、损害原因的复杂性、医疗效果的不确定性、病症发展的不可控制性等特点，医疗技术鉴定的目的在于确定医疗行为过错及与损害结果之间的因果关系，与人身损害的司法鉴定有所区别。因此，不能简单地将人身损害司法鉴定等同于医疗事故与医疗过失的医疗技术鉴定。

　　医疗技术鉴定是对医患双方争议的事实作出的医疗专业判断，是对医疗事故进行行政处理的证据，也是处理医疗纠纷的重要证据。因此，医疗技术鉴定应当针对是否存在医疗侵权行为事实作出医学技术认定。即医疗技术鉴定结论的内容，应当包括提交鉴定的医疗行为是否具有损害行为、损害结果及损害行为与损害结果之间是否具有因果关系、医疗行为本身是否具有过错等侵权责任的四个构成要件。对因患者原患疾病、医疗合理损害、医疗非正常损害等混合因素形成的人身损害结果，医疗技术鉴定应当对医疗过失侵权行为导致的人身损害结果的等次及比例作出确认，以克服医疗事故鉴定覆盖面狭窄的缺陷。

　　医疗技术鉴定固然重要，但是，其只是法官认定事实的证据材料之一而非全部，甚至不是关键。在事实认定中，其能起多大作用，归根结底还是要由法官根据案件的全部证据材料来裁量。换言之，法官虽然需要将医疗技术鉴定作为重要参考，但医疗技术鉴定不能取代法官的认定，医疗技术鉴定组织也不能替代法官判案。医疗技术在医疗技术鉴定不能正常进行，或者因为其内容或程序问题不能作为合法、有效地认定事实的证据时，人身损害司法鉴定是认定事实的关键依据。

　　二、对提交医疗技术鉴定中特殊情形的病历资料审查

　　病历资料是反映患者病情发生发展过程及医疗机构实施治疗情况的临床资料。除涉及医疗伦理(如隐私等)之外的病历资料可以作为直接诉讼证据外，病历资料还是作出医疗技术鉴定结论或司法鉴定结论的重要依据。根据卫生部《病历书写基本规范(试行)》(以下简称“病历规范”)规定，病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。针对因病历资料制作不规范、内容不完整和随意涂改等，导致医疗事故及医疗过失鉴定不能进行的情形时有发生的现状，司法实践中对委托鉴定的病历资料审查应当注意下列情形：

　　1.医疗人员对病历的修改　根据病历规范第六条规定，修改病历的合法情形仅为出现错字和上级医务人员认为需要修改时，且修改不得掩盖或去除原来的字迹。患者以修改为由对病历真实性提出异议的，如果属于医疗机构违反规定进行修改，或者修改的内容与原书写的内容不一致，或者采取刮、粘、涂等方法添加、变造、伪造病历的，应当认定无效。但除违法修改的部分无效外，不影响其他内容的证明力。

　　2.患者通过非正当渠道获取的病历资料　对患者通过非正当渠道获取的病历资料，与医方提交的病历发生冲突时，如果医方没有证据证明患者系以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所取得，也不能证明该病历系伪造，则应当认定有效。与此相应，对医方提交的病历则推定其违法，应当以违反医疗规章认定无效。

　　3.医疗人员事后补写病历　根据病历规范第九条规定，合法的补写病历行为仅存于抢救急危患者情形且必须注明。对患者以补写为由提出真实性异议的，如果医疗人员补写病历非属抢救急危患者的情形且未注明“补写”字样，应当以违反医疗规章认定无效。

　　4.病历书写者的主体资格　根据病历规范第七条规定：病历由相应医务人员按照规定的内容书写并签名。实习医务人员、试用期医务人员书写的病历，应当经过在本医疗机构合法执业的医务人员审阅、修改并签名。进修医务人员应当由接收进修的医疗机构根据其胜任本专业工作的实际情况认定后书写病历。如果患者以实习、试用期、进修医务人员书写病历违反规定为由提出异议时，应当根据具体情况作出认定。如不能得出否定其真实性结论时，应当认定有效。因为如果一律加以否定，则可能成为培养临床医务人员的法律障碍。

　　在委托医疗技术鉴定时，委托法院和医疗技术鉴定机构均有权对提交鉴定的病历资料的真实性进行审查。两者衔接应当遵守的规则是：(1)患者对病历的真实性不持异议，病历资料可以作为鉴定资料，由医疗技术鉴定机构据以作出鉴定结论;(2)委托法院认定全部病历真实性的情况下，医疗技术鉴定机构应当完成鉴定程序;(3)法院认定病历资料部分无效，如果医疗技术鉴定机构或鉴定专家认为修改部分不影响鉴定结论，鉴定结论应当作为事实认定的依据;(4)如果医疗技术鉴定机构或鉴定专家认为修改部分影响鉴定结论，且因缺少该记录而导致无法作出判断时，鉴定机构应当出具不能鉴定证明书，由医方承担举证不能的后果;(5)患者不服委托法院对病历资料真实性的认定，拒绝配合并导致无法作出鉴定结论的，由患者承担被驳回起诉的不利后果。

　　不能进行医疗技术鉴定且有下列情形之一的，应当推定医疗行为存在过错：(1)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;(3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的;(4)医学文书应记载而未记载或者记载缺漏，足以表明存在重大医疗瑕疵事实的。