武汉知名律师

　　徘徊在道德与法律之间---对以法律惩罚第三者的思辨摘要：对第三者的社会调整单采道德机制或法律机制都是不够的，应当采用道德和法律双重调整机制，这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性。婚姻关系的伦理性，决定了对第三者调整以道德调整为基础，但是道德调整本身并非不能法律调整的可行性，反过来讲，适当的法律调整也并非对道德调整的否定。法律调整第三者是有理论依据和实践意义的。

　　关键词　：　　第三者、道德、同居义务、忠实义务、配偶权

　　近几年，我国立法的透明度有很大的改善，最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论，而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态度。而对这一问题争论的焦点是，这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整，夫妻忠实是法定义务还是道德义务，该不该用法律惩罚婚外情等。笔者虽自觉才疏学浅，但还是忍不住就这一问题发表浅见。

　　一、关于立法惩罚第三者的争论

　　对于什么是第三者，目前的立法中没有明确的规定，作为一个社会学的概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妇中一方有婚外性关系的人。“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责，在精神上产生痛苦;从法律上讲就是使第三者受到法律制裁，承担一定的法律责任。我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整，也就是说第三者应否承担一定的法律责任的问题。从一定意义上说，惩罚一词用在此处是不妥当的，因为刑事和行政责任才是惩罚性的责任，而民事责任是补偿性的，在于填补当事人的损失。依法惩罚第三者，第三者承担的责任，也应当是一种民事责任，因此“惩罚第三者”的说法是不准确的，但是为了尊重习惯，笔者仍然采用惩罚一词。对于立法是否应当惩罚第三者，有两种不同的看法。

(一)否定说

　　该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整，第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整，法律不能越俎代庖。其主要依据是：1、以法律惩罚第三者无依据。第三者的行为并未对社会造成整体伤害，因此没有依据以法律惩罚它。在性质上第三者行为在更大程度上是个人性道德意识问题，只会造成对私人生活秩序的干扰，而不会造成社会秩序的伤害。2、以法律惩罚第三者无效果。一方面，对于第三者的道德评价因人而易，而法律一旦制订就是针对一般人的，这样就会产生统一化法律与个体化道德的冲突，冲突的结果可能导致法律的“施行无效”。我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会，而法治的两个条件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”[1]惩罚性法律由于难以得到人们内心的认同，不符合法治的要求。另一方面，夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，随着社会物质条件的不断提高，爱情已经越来越成为现代婚姻的基础，这样，一旦在既存的婚姻中找不到爱情，第三者现象就不可避免。法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]3、以法律惩罚第三者无效率，一是法律的执行有难度，违法的人太多，无法操作。二是，性行为本身的隐蔽性，使当事人举证十分困难，退而言之，让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，会给当事人造成更大的精神伤害。三是道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。法律再完备也无法涵盖道德的全部。四是，以法律惩罚第三者的实质是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定，这是现代民主文明社会所不能容忍的。4、以法律惩罚第三者无必要，随着生产力的提高，人类素质的全面提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，第三者这一概念也终将自行归于消灭。[3]5、配偶权理论不能成为惩罚第三者的理论依据，原因在于夫妻忠实义务并非从根本上就是不是一项法律义务，而是一项道德义务，实质仅是一项并非公认的道德义务。6、依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的，但实际上，这个预设并不成立。[4]

　　另外有学者指出，“惩办第三者”存在以下问题，一是，婚外情是当事人双方都有责任的事，只惩办第三者是不公平的，而如果搞婚外情的双方都受惩罚，那么就会出现配偶中的一方向另一方赔偿损失的情况，而这种做法缺乏可操作性。二是，西方社会学调查统计资料表明，婚外情的发生率一般在40%上下，中国的发生率即使达到20%，法律的执行所要进行的调查取证工作也将是天文数字。第三，制裁第三者的立法思路不利于与国际惯例接轨。对婚外情最好的惩罚方法就是离婚。[5]

　　总之，否定说认为，以法律惩罚第三者是不可取的，对婚外情的调整应当是道德解决的问题，把道德的东西还给道德。

　　(二)有条件的肯定说。

　　该说认为对第三者的调整并非仅是道德所能完成的，法律在这个问题上不应当是消极的，将对第三者的调整纳入到法律调整的轨道是合乎法理的，依据就是配偶权理论，配偶权是夫妻双方都享有的人格权的一部分，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权的主要内容是夫妻姓名权，住所决定权，同居义务，贞操忠实义务，日常事务代理权。配偶权是受法律保护的人身权。配偶权的提出和夫妻互相忠实义务的规定是婚姻家庭法律制度内在的本质要求，它的提出使得婚姻家庭法中的权利、义务和责任三者关系更为明确、更趋一致[6]。

　　二、道德调整与法律调整原理透析

　　法律与道德都是社会规范的主要表现形式，都是社会上层建筑的组成部分，因此，两者有密切的联系。[7]依据自然法学派的观点，法律在本质上与道德有必然的联系，法必须符合正义的标准，法律在本质上就内含一定的道德因素;从内容上看，法律的内容必然会反映一定的道德观念和传统，“法律是最低限度的道德”，也就是说，虽然法律会反映一定的道德内容，但是，不能把较高的道德要求法律化，不能用法律制裁来对付所有的道德上的恶行，只是在维护基本社会秩序所必须的条件下，法律才会强制执行最低限度的公共道德;从功能上看，现代社会，法学家都强调法律调整的作用，由此也形成了以道德调整为基础，以法律调整为主导的现代社会调控机制。

　　同时法律与道德作为社会规范，在调整、规范人们的社会行为中，以其独有的特点发挥着不同的作用。法律着重调整人们的外部行为并明确规定人们的权利与义务，是社会对人们行为的最低要求;道德侧重从支配人们行为的内在思想意识进行规范，侧重于人们的义务而不是权利，它不同于法律(凭借国家的强制力实施)，而主要是依靠社会舆论和传统力量以及人们的自觉维护。“法律与道德区别可见之于这样一个事实，即法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论最初由托马休斯提出，而后又得到康德的详尽阐述。……根据这一点，法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从先行的规则和法规，而道德则诉诸于人的良知。”[8]这种观点由于是由康德加以完善的，因此被称为“康德式理论”。事实上，法律和道德是两种既相分离又相关联的社会控制力量，企图在两者之间划一条明确的界限是徒劳的。认为法律只与外部行为有关而道德则关注出自“善意”的内在动机的那种观点，并不能被人们当作对这两种社会控制力量之间的关系的一种普遍有效的解释加以接受。这两种社会控制力量之间的关系要比康德式理论所描述的更为复杂、更为模糊、更为易变。

　　法律通常所关注的是一个行动应受法律规范裁判的人的心智倾向。从法律的角度看，动机与精神状况往往是很重要的，而反过来看也是如此，道德并非对行为毫不关注。不道德的行为会受到公众的谴责，即使这一行为未超出法律所允许的范围。那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。法律发展的历史揭示了这样一个明显的趋势，即通过建立有组织的社会的制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求的服从，但是，一个官方的制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要的条件。法律权利义务之外的道德准则只是具有较弱的强制力，任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的。一个人可能会认为有一种道德上的义务去帮助陷于经济困境的人从债务中解脱出来，但是，该债务人却无权要求他作出次种慷慨之举。[9]总之，法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。

　　李泽厚先生将道德分为两个层次，一个层次是宗教性道德规范，这是人对自己生命意义的一种选择和寄托，它与人的理想和信仰有关，由人们自愿遵守，法律对此不予规范;第二个层次是社会性道德规范，要求社会成员普遍遵守。法律调整的规范往往是该社会成员必须遵守的最低的道德规范。实际上，第一个层次的道德规范就是通常意义上的道德，第二层次的道德