武汉知名律师

        　　被告太平洋公司与江海公司共同承建了如皋市江曲公路北延工程。原告黄景兰系江海公司在施工地段聘请的临时工。2005年11月30日，张晓林驾驶未经公安交通管理部门登记的三轮载货摩托车由南向北途经如皋市江曲公路北延路段时，碰撞到站在公路边清扫公路的黄景兰，致其受伤。经公安部门认定，张晓林负事故的全部责任，黄景兰不负事故责任。黄景兰受伤当日即被送往如皋市胜利医院就诊，共用去医疗费用计14403.18元。经法医鉴定，黄景兰右侧6、9、10、11肋骨骨折伴右侧胸膜粘连损伤，构成十级伤残。原告起诉要求两被告共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计41127.2元。

[审判]

　　2006年8月14日，江苏省南通市崇川区人民法院依照民法通则第九十八条、第一百一十九条;最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条至第二十五条;最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条的规定，判决：两被告于判决生效后十日内共同赔偿原告39222.88元;驳回原告的其他诉讼请求。一审判决后，原、被告均未上诉，判决已经发生法律效力。

[评析]

　　这是一起雇员在从事职务活动时，遭受雇主以外的第三人侵权造成人身损害而要求赔偿的案例。本案中，赔偿权利人黄景兰没有将直接的侵权人张晓林列为被告要求其承担责任，而是将没有实施侵权的雇主太平洋公司和江海公司列为被告，并要求两单位共同承担民事赔偿责任。本案体现的法理基础是侵权法上的“不真正连带责任”理论。

　　不真正连带责任，系指债权人就同一给付对数个债务人分别享有独立的请求权，因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均告灭失的责任形式。该理论源于大陆法系的民法理论，并为德国、日本、台湾等国家或地区的立法和司法实践所采用。作为一项优越的民事法律制度，其根本作用在于衡平地对债权人施以救济，并协调债务人的利益分配。

　　2003年12月，最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11条规定：“雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这是我国司法解释首次引入不真正连带责任。其基本特征有三：(1)雇员在执行职务活动中受到雇佣关系以外的第三人侵权造成人身损害，可以选择第三人或雇主作为赔偿主体。第三人与雇主之间的不真正连带责任是基于不同的法律关系，前者为侵权之债，后者为劳动合同之债。(2)雇主适用的归责方式是无过错责任，即设定雇主对雇员的职务活动负有安全保障的法定义务。当然，如果雇主对雇员因第三人侵权所造成的损害有过错的，就其份内所承担的责任应为普通赔偿责任，但不妨碍另行对第三人的赔偿份额承担不真正连带责任。(3)雇主先行所承担的是对所有责任的全额赔偿义务，此后雇员对第三人的债权即告消灭，雇主取得对终极责任人即实施侵权的第三人的追偿权。

　　然而，这一规定在实践中并非如此易行，在理论上也是颇费思量的。笔者现结合有关问题作一剖析。

　　(一)哪些情形并非是不真正连带责任

　　雇佣关系中的不真正连带责任，简言之，就是第三人侵权致雇员损害赔偿所引起的雇主与第三人之间的责任。然而，司法实践中仍需仔细甄别，才能对是否属于不真正连带责任作出准确认定。

　　归纳起来，至少有下列三种情况不应认定为不真正连带责任：(1)属于《工伤保险条例》和《公务员法》调整范围的，不适用《解释》第11条第一款规定的不真正连带责任。工伤是劳动合同的一个部分，必须以存在劳动关系为前提。仅从2008年1月1日实施的《劳动合同法》来讲，它对签订劳动合同的主体作了具体规定，排除了几种人的工人身份，即：公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、家庭保姆和其他临时聘用人员。其中，前三种又是按《公务员法》的相关规定享受人身保障，只有后三种是按雇佣关系处理。也就是说，通常只有前述的后三种人员才是《解释》第11条第一款的调整对象。(2)雇员对于第三人侵权所造成的损害有重大过失的，不能适用不真正连带的无过错责任，而应适用过错责任，以减轻雇主的赔偿责任;雇员故意造成损害的，雇主免责。(3)雇主疏于履行安全保障义务，对雇员受第三人侵权存在一定过错的，就过错所应承担的那部分赔偿属于过错责任，不产生不真正连带责任。当然，雇主就其份外对第三人过错所进行的赔偿，仍属不真正连带责任。

　　(二)雇主先行承担责任后的追偿范围

　　雇主就雇员在执行职务活动时受到第三人侵权损害先行赔偿后，依法取得向第三人的追偿权。然而，雇员选择雇主或第三人作为赔偿主体时，根据其自身是否存在主观过错及过错程度，可能导致赔偿范围并不完全相同，从而雇主承担责任后的追偿范围亦不一致。

　　对于雇员没有过错的情形，追偿范围的认定较为简单。雇主应全额支付所有损失，之后取得的追偿范围与侵权第三人的赔偿数额是一致的，这种情况下的终极责任主体只有第三人。但是，如果雇员存在一定过错，就会使问题变得较为复杂，主要分成两种情况：

　　一种情况为雇员有一般过失。侵权人基于一般侵权的法律关系承担的是过错责任，对雇员的一般过失应当依据《民法通则》第131条之规定适用过失相抵，减轻侵权第三人的赔偿责任;但雇主是从劳动合同关系中产生的无过错责任，在雇员仅为一般过失的情况下不适用过失相抵，雇主仍应对雇员所受损害承担全部赔偿责任，这就造成了雇主与第三人的赔偿数额不完全一致。雇主向雇员全额赔偿后所取得的追偿权，仅限于第三人在过错范围内应承担的责任，对因雇员的一般过失减轻侵权人责任后的部分则由雇主承担，雇主对此不享有追偿权。

　　另一种情况是雇员有重大过失。《解释》第2条第二款规定，依据民法通则第106条第三款确定赔偿义务人的赔偿责任时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。该条规定确认了在适用无过错责任时，受害人有重大过失的，也可以进行过失相抵。所以，雇员要求主雇主承担责任时，因雇员的重大过失可以减轻雇主的赔偿责任。特别是雇主向雇员承担责任后，雇主向侵权第三人追偿时，第三人仍可抗辩，其仅在自己的过错范围内承担赔偿责任。对雇主向雇员承担的赔偿数额超出其从第三人处追偿的部分，由雇主自行承担。

　　(三)雇主获取追偿权的恰当时机

　　基于不真正连带责任，雇主向受损害的雇员进行赔偿之后，有权向承担终极责任的侵权第三人追偿。但是，雇主在何种时机才能取得追偿权，法律未有明确规定。

　　事实存在两种情形：先赔偿后取得，抑或先取得后赔偿。前者客观上有利于作为赔偿权利人的雇员尽快实现债权，从而缓解其经济压力和负担;后者则可以防止雇员获得双重赔偿。显然，这一问题不仅涉及到雇员的债权实现，而且还关系到雇主和第三人的债务承担，它联结着雇员、雇主和第三人之间债权债务关系的变更、消灭的全过程，必须慎重对待。

　　有人认为，不真正连带债务的规定和立法采用让与请求权的本意，在于防止作为债权人的雇员重复获得赔偿。然而，设定此项制度之根本宗旨毋宁更加在于充分保证雇员债权的实现，并且使作为债务人的雇主与第三人之间对债务的承担得以有效合理的配置，从而达到各方利益的协调均衡。虽然受损害的雇员基于对雇主和第三人的请求权竞合，可以从维护自身的利益考虑，选择有利于实现债权、履行债务可能性更大的债务人提出赔偿请求，但仍然不能排除索赔对象无法独力承担所有责任的可能性，这将会使得债权难以实现。很明显，先取得后赔偿，还可能产生受让与请求权的雇主嗣后不履行对雇员赔偿责任的情形，这将使雇员的债权更加难以实现。因此，雇主先赔偿再取得追偿权，是权衡利弊后应当作出的恰当选择。

　　(四)雇员的双重诉讼及合并

　　为了有利于简化司法程序和节约司法资源，应当提倡雇员一般先向作为终极责任人的侵权第三人直接求偿，在第三人不能满足其全部请求、不能承担赔偿责任或终极责任无法确认甚至第三人不能归案时，再转向雇主提出请求。然而，雇员可以在承担不真正连带责任的雇主与第三人之间选择赔偿主体，这是一项法定权利。除了雇员向雇主起诉外，也还有雇员先后向第三人诉讼求偿的可能，该行为能够得到我国民诉法第108条规定的支持。

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